Bruno Tideman
De positie van werknemers bij een doorstart vanuit faillissement houdt de gemoederen al een tijdje bezig. Gezien de economische gevolgen van de coronacrisis wordt het hoog tijd dat daar duidelijkheid over komt. De verwachting lijkt gerechtvaardigd dat er komende maanden de nodige faillissementen zullen worden uitgesproken. Bedrijven die bezwijken onder een te hoge schuldenlast, maar die zonder die schulden levensvatbaar zijn, zullen dan (in afgeslankte vorm) willen doorstarten. Indien zij daarbij alle werknemers moeten ‘meenemen’ kan dat een spelbreker zijn. Het zal immers in veel gevallen nog even duren voordat de omzet weer op het oude niveau is en de behoefte aan personeel is daarmee ook afgenomen.
Arrest Hoge Raad in de Heiploeg-zaak
Gelukkig lijkt er nu enige duidelijkheid te komen over de positie van werknemers in faillissement. Afgelopen vrijdag 17 april heeft de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak gedaan in de rechtszaak die FNV heeft aangespannen in het faillissement van de garnalenpeller Heiploeg.
FNV ijvert al enkele jaren voor het principe dat alle werknemers hun baan behouden indien er na de faillietverklaring een doorstart plaatsvindt. FNV wil dat werknemers bij een overgang van onderneming na faillissement op dezelfde wijze worden behandeld als buiten faillissement. De doorstarter kan dan niet kiezen welke werknemers hij wil overnemen, de werknemers met de meeste dienstjaren (in bepaalde leeftijdscategorieën) krijgen namelijk voorrang. Dat zijn echter niet altijd de werknemers die het meest geschikt of gewenst zijn. Bovendien is zo’n selectieprocedure ingewikkeld en kostbaar. In een faillissement ontbreken al snel de tijd en het geld die daarvoor benodigd zijn.
Smallsteps-arrest
Eerder oordeelde de hoogste Europese rechter (het Europese Hof van Justitie) in de Smallsteps zaak dat alle werknemers mee overgingen naar de doorstarter. In die zaak was het faillissement voorafgegaan door een zogenaamde pre-pack, een procedure waarin achter de schermen de doorstart werd voorbereid. Het Europese hof was van oordeel dat de werknemers hun baan dienden te behouden en niet zomaar door de curator ontslagen mochten worden, omdat het faillissement van Smallsteps was aangevraagd met het oog op een doorstart en die doorstart vervolgens vrijwel direct na de faillietverklaring plaatsvond.
Die laatste uitspraak veroorzaakte grote rechtsonzekerheid omtrent de gangbare Nederlandse praktijk waarin de doorstarters hun eigen keuze maakten uit het personeelsbestand. Gevreesd werd (en wordt) dat hierdoor het aantal doorstarts in de tijden van recessie flink zou afnemen. Indien een overnemende partij het risico heeft om bij een doorstart alle werknemers in dienst te krijgen, gaat dat te koste van zijn animo om de onderneming voort te zetten, zeker in de gevallen waarin sprake is van een overtollig of verhoudingsgewijs overbetaald personeelsbestand.
Hoge Raad legt Nederlands recht nog eens uit aan Europese rechter
Mede vanwege die onzekerheid is er de afgelopen jaren zelfs een wetsvoorstel ontworpen om de overgang van de werknemers bij iedere doorstart te reguleren (wet overgang onderneming in faillissement). De vraag is of die wet nu nog nodig is. Wat mij betreft mag dat voorstel voorlopig even in het vriesvak opgeborgen worden.
De Hoge Raad lijkt namelijk te proberen de Smallsteps uitspraak van de Europese rechter te repareren. Dat doet hij door middel van een arrest waarin hij de Nederlandse faillissementspraktijk nauwgezet uitlegt voor de Europese rechter alvorens deze een aantal prejudiciële vragen te stellen.
De Hoge Raad geeft aan van oordeel te zijn dat het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en de inrichting van de pre-pack in het algemeen, niet in de volle omvang aan de Europese rechter is voorgelegd in de Smallsteps-zaak, zodat de Europese rechter een en ander niet in zijn oordeelsvorming heeft kunnen betrekken. Dat is naar mijn idee een hele elegante manier om te zeggen dat het Europese hof volgens de Hoge Raad de plank heeft misgeslagen in de Smallsteps-zaak.
De Hoge Raad geeft vervolgens namelijk aan van mening te zijn dat het voor een insolvente werkgever voor wie het faillissement onafwendbaar was, mogelijk moet zijn afscheid te nemen van (een deel van) de werknemers bij een (met een pre-pack voorbereide) doorstart na faillissement, zeker als die doorstart niet plaatsvindt met een gelieerde partij. Verder lijkt de Hoge Raad stellig over het feit dat er bij een doorstart die niet is voorbereid voordat het faillissement is uitgesproken, sowieso geen sprake is van ‘overgang van onderneming’ als gevolg waarvan de werknemers hun baan dienen te behouden.
Laatste woord is aan de Europese rechter
De Hoge Raad onderkent wel dat er gezien de Smallsteps uitspraak reden is om de betwijfelen of zijn visie door de Europese rechter wordt gedeeld. Om die reden stelt de Hoge Raad een aantal zogenaamde prejudiciële vragen aan het Europese hof, die erop gericht zijn om duidelijkheid te krijgen over de vraag of en zo ja in welke situaties een willekeurig deel van de werknemers buiten een doorstart na faillissement gehouden kan worden.
Laten we hopen dat die duidelijkheid er snel komt. Dan blijft het mogelijk om straks ook ondernemingen die gebukt gaan onder een te overvloedig personeelsbestand te redden. Uiteraard is dat zuur voor degenen die hun baan verliezen, maar het is in elk geval beter dat een in de kern levensvatbaar het bedrijf in afgeslankte vorm doorgaat dan dat het helemaal ophoudt te bestaan en alle banen verloren gaan.
Heeft u vragen over de positie van werknemers bij een doorstart vanuit een faillissement? Neem dan contact op met Bruno Tideman of één van onze andere insolventiespecialisten.