John Dullaart, Jeroen van den Hamer
Op 19 juli jl. deed het gerechtshof Arnhem Leeuwarden een belangrijke uitspraak in een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure (ECLI:NL:GHARL:2022:6172). Het ging om de vraag of een inschrijver recht heeft op schadevergoeding wanneer de aanbesteder de opdracht ten onrechte niet gunt aan deze inschrijver.
De casus
De gemeente Utrecht schreef een tender uit voor het plaatsen van haltevoorzieningen, waaronder Abri’s en reclamevitrines (een concessieovereenkomst voor 15 jaar). Van de drie inschrijvingen werd er één ongeldig verklaard. Vervolgens werd de opdracht gegund aan RBL; de andere inschrijver, JCDecaux maakte daartegen bezwaar, stellend dat de inschrijving van RBL ongeldig had moeten worden verklaard. In kort geding werd de vordering van JCDecaux afgewezen waarna definitief werd gegund aan RBL. RBL plaatste vervolgens een aantal modellen Abri’s. Hierop stelde JCDecaux dat uit die modellen bleek dat deze niet voldeden aan een door de opdrachtgever gestelde eis, te weten dat ‘het zitelement niet op de vloer van de Abri steunt maar zwevend is bevestigd aan de constructie’. JCDecaux vorderde in een nieuwe procedure bij de rechtbank een verklaring voor recht dat de gemeente Utrecht aansprakelijk was voor de door JCDecaux geleden schade. De rechtbank wees die vordering van JCDecaux toe, waarna de gemeente beroep instelde. Het gerechtshof wijst de vordering van JCDecaux ook toe.
De aanbestedingsbeginselen
Het hof wijst in de uitspraak op het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel. Dit impliceert dat alle aanbestedingsvoorwaarden op een duidelijke precieze en ondubbelzinnige wijze moeten zijn geformuleerd opdat alle ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende’ inschrijvers deze voorwaarden kunnen begrijpen en op dezelfde manier kunnen interpreteren.
Al eerder was in uitspraken van Nederlandse rechters én het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) (ECLI EU:C:2010:751 (Spijker Infrabouw-De Jonge) bepaald dat een aanbesteder op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade die de inschrijver als gevolg daarvan lijdt. Hierbij is volgens de wet (artikel 612 Rv.) voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden voor een verwijzing naar een zgn. schadestaatprocedure. Voldoende daarvoor is dat door mislopen van de opdracht daarmee samenhangende omzet en/of resultaat worden gederfd.
De uitspraak
Het Hof stelt vast dat de eis betreffende het zwevend bevestigen aan de constructie van een zitelement in de aanbestedingsdocumentatie voor een ieder volstrekt duidelijk moet zijn geweest. Het hof stelt vervolgens vast dat de door RBL geplaatste Abri’s niet aan deze eis voldoen.
Dit betekent volgens het hof dat, ook al heeft RBL de gestelde eis niet goed begrepen, er aan JCDecaux had moeten worden gegund. Van de drie inschrijvingen was er immers een al terzijde gelegd en de inschrijving van RBL voldeed achteraf bezien niet aan de uitvraag. De gemeente had de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren, waarna gegund zou zijn aan JCDecaux omdat, zo stond achteraf vast, haar inschrijving wel voldeed en zij de bedoelde eis juist had geïnterpreteerd.
De gemeente stelde dat zij in dit geval normaliter tot heraanbesteding had moeten overgaan. Het Hof vindt van niet: het oordeelt dat voor een intrekking van de onderhavige aanbesteding en opnieuw aanbesteden geen aanleiding zou zijn geweest, daargelaten dat een heraanbesteding van dezelfde opdracht in deze situatie alleen zou zijn toegestaan bij een wezenlijke wijziging van de opdracht (waarvan helemaal geen sprake was). Bij een heraanbesteding, zo overweegt het hof, zou RBL een tweede kans hebben gekregen om wel geldig in te schrijven; het hof overweegt dat heraanbesteding daarvoor niet is bedoeld, omdat daarmee het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. De gemeente had niet aangevoerd dat zij tot intrekking van de aanbesteding zou zijn overgegaan zonder heraanbesteding. Daarmee staat vast dat JCDecaux de opdracht gegund zou hebben gekregen. Hiermee stelt het hof vast dat JCDecaux recht heeft op schadevergoeding, waarbij in een nieuwe procedure de hoogte van deze schade moet worden vastgesteld.
Conclusie
Niet nieuw is dat in geval van een onjuiste aanbesteding (die een onrechtmatig handelen van de aanbesteder inhoudt) een schadevergoedingsplicht van de aanbesteder kan ontstaan. Maar deze uitspraak is van belang, omdat het de inschrijver hier lukt om aan te tonen dat, wanneer de gemeente haar eigen aanbestedingsvoorwaarden goed zou hebben toegepast, aan haar als winnende inschrijver zou zijn gegund.
Vaak is niet duidelijk hoe vooraf bekende gunningscriteria zijn toegepast c.q. zijn de criteria onduidelijk. Als een kort geding er dan al toe leidt dat geen gunning plaatsvindt conform het voornemen van de aanbesteder, volgt vaak heraanbesteding of intrekking van de tender. Dit is het gevolg van het feit dat de motivering van een gunningsvoornemen vaak onvoldoende is en kort gedingrechters, als de niet winnende inschrijver tegen de voorgenomen gunning opkomt, niet streng genoeg zijn met betrekking tot die motiveringsplicht. Soms kan dat ook niet anders, nl. wanneer nadere motivering zou inhouden dat vertrouwelijke gegevens van andere inschrijvers bekend worden gemaakt. In dit geval was echter, gezien de omschrijving in de aanbestedingsdocumentatie én het naderhand zichtbare resultaat, voldoende duidelijk dat de aanbestedingsvoorwaarden onjuist waren toegepast. Het is te prijzen dat het gerechtshof in zo’n situatie korte metten maakt met het argument van de gemeente dat haar eigen (aanbestedings)voorwaarden onduidelijk waren, dat heraanbesteding dus onterecht zou zijn geweest en niet bedoeld is om een door de aanbesteder bij de beoordeling van de inschrijvingen gemaakte fout te herstellen. Een rol speelt daarbij ongetwijfeld dat de gemeente die fout in de kortgedingprocedure al had kunnen corrigeren, maar dat niet gedaan heeft.
___________________________________________
Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met mr. John Dullaart of mr. Jeroen van den Hamer.