Bruno Tideman
Door de uitspraak van het EU-hof in de Smallsteps zaak is er rechtsonzekerheid ontstaan over de vraag of werknemers – bij een doorstart na datum faillissement waaraan een voorbereidingsfase vooraf is gegaan – beroep kunnen doen op arbeidsrechtelijke bescherming bij overgang van een onderneming (behoud van hun baan en bijbehorende arbeidsvoorwaarden). Op initiatief van de vakbonden en de Nederlandse Orde van Advocaten wordt inmiddels gewerkt aan een wettelijke regeling die aan deze onzekerheid een einde maakt. Die regeling zou tot gevolg hebben dat de werknemers in beginsel hun baan behouden in elk faillissement waarin een doorstart gedaan wordt, die als overgang van onderneming kan worden gekwalificeerd.
Degene die in het kader van een doorstart de ondernemingsactiviteiten van de curator overneemt, zal dan niet meer - zoals thans het gebruik is - kunnen cherry picken in het personeelsbestand van het failliete bedrijf. De hamvraag bij de nieuwe regeling zal zijn, welke selectiecriteria gehanteerd gaan worden, indien het voor de doorstarter vanwege economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) onverantwoord is om al het personeel over te nemen. Het zal mij benieuwen waar dit toe leidt!
Ik sluit niet uit dat de regeling een middel zal zijn, dat erger is dan de kwaal. Er is doorgaans maar weinig tijd om een doorstart te realiseren, er is vaak geen gelegenheid voor een overnamekandidaat om een grondig due diligence onderzoek te doen en de curator geeft garantie tot de deur. Overnamekandidaten zitten dus niet op onduidelijkheden en risico's te wachten, zeker niet als het gaat om aanspraak op werk of arbeidsvoorwaarden van werknemers die zij niet kennen. Indien die onduidelijkheden of risico's groot zullen zijn, zullen overnamekandidaten kopschuw worden of afhaken. Dan gaat er nog meer werkgelegenheid verloren dan nu het geval is en gooien we het kind met het badwater weg.