Emile ten Berge
Een (rechts)persoon kan op eigen aangifte, op verzoek van één of meer schuldeisers of op verzoek van het Openbaar Ministerie in staat van faillissement worden verklaard. Een faillissement kan uitsluitend worden uitgesproken als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. Als het faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser moet bovendien summierlijk blijken van het vorderingsrecht van deze schuldeiser.
Als het faillissement - terecht of onterecht - een feit is, kan tegen dit vonnis een rechtsmiddel worden aangewend. Afhankelijk van de omstandigheid of de schuldeiser (of een andere belanghebbende) wel of niet op de faillissementsaanvraag is gehoord, heeft deze recht van hoger beroep of recht van verzet. De schuldenaar die in eerste aanleg niet op het verzoek tot faillietverklaring is gehoord, heeft recht van verzet. In tegenstelling tot hoger beroep is verzet tegen een vonnis tot faillietverklaring veelal kansrijk.
In hoger beroep kan een faillissement, tenzij het faillissement onbevoegd is uitgesproken, niet uitsluitend worden vernietigd omdat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze staat van faillissement ook de rechtspositie van de andere schuldeisers. De mogelijkheid van vernietiging van het faillissement is dan niet meer afhankelijk van de wil van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. Vernietiging van het faillissement kan derhalve niet worden bewerkstelligd door uitsluitend de aanvrager van het faillissement alsnog te voldoen en/of een regeling te treffen op basis waarvan deze instemt niet vernietiging van het faillissement. Dit volgt uit vaste rechtspraak.
Anders dan in geval er door een schuldenaar hoger beroep is ingesteld, geldt - naar aanleiding van relatief recente rechtspraak - in verzet een ander uitgangspunt. Met de strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen dat een faillissement heeft, verdraagt zich niet dat een gefailleerde die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat - welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken - bij dat verweer geen baat meer kan hebben.
Het gewijzigde uitgangspunt voor verzet tegen een vonnis tot faillietverklaring is gebaseerd op een arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 en vormt sindsdien vaste rechtspraak. In de zaak die aan dit arrest ten grondslag ligt, was tussen het vonnis tot faillietverklaring en de mondelinge behandeling van het ingediende verzet de vordering van de aanvrager, doordat een derde deze alsnog had betaald, teniet gegaan. Anders dan waar de praktijk tot dat moment vanuit ging, is de Hoge Raad - ons hoogste rechtscollege voor dergelijke zaken - van oordeel dat een verzet tegen een vonnis tot faillietverklaring slaagt door de vordering van de aanvrager alsnog te betalen. In verzet is derhalve niet langer een beoordeling relevant van alle bekend geworden vorderingen, maar is uitsluitend relevant het antwoord op de vraag of de vordering van de aanvrager(s) tot faillietverklaring nog bestaat óf dat deze door betaling (alsnog) reeds teniet is gegaan.
De vervolgvraag die in de rechtspraak ook al is opgekomen, is of vernietiging van het faillissement ook kan worden bewerkstelligd door met de aanvrager(s) van het faillissement voor de behandeling van het ingediende verzet alsnog een regeling te treffen. De rechtbank Den Haag is van oordeel van wel. Deze rechtbank heeft recentelijk in een concrete situatie geoordeeld dat door het hangende het verzet treffen van een betalingsregeling met de aanvrager geen sprake meer is van een toestand dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. Het betreffende faillissement is daarop vernietigd. Het is de vraag of andere (feiten)rechters dit oordeel onderschrijven. In dat geval komen nog meer faillissementen voor vernietiging in verzet in aanmerking. De tijd zal dit leren.
De inhoud van dit blog is algemeen van aard. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Meer informatie over dit onderwerp, of andere vragen over insolventierecht? Neem dan contact op met Mr. E.A.H. ten Berge of één van zijn collega’s van de sectie Insolventierecht, Financieringen en Zekerheden.