Bruno Tideman
Bij transacties in de commerciële vastgoedpraktijk wordt vaak onderhandeld over garanties. Daarbij gaat het niet alleen om de afwezigheid van bouwkundige gebreken, maar ook om diverse andere aspecten, zoals de huurstroom, zakelijke lasten en beperkingen, risico’s van publiekrechtelijke aard en dergelijke. Ook andere zaken spelen een rol, zoals de looptijd van de garanties, de hoogte van de aansprakelijkheid en niet te vergeten de waarborgsom of een bankgarantie die de verkoper moet stellen om de garanties af te dekken. Indien niet de stenen zelf, maar een vennootschap die eigenaar van die stenen is, wordt verkocht, worden de garanties meestal nog uitvoeriger en complexer. Het is voor de verkoper verstandig om dit soort garantiebepalingen tot een minimum te beperken. Maar hoe doe je dat?
Gedoe met garanties
Voor de verkoper zitten de nodige haken en ogen aan (vergaande) garanties. Hij moet soms wel meer dan een jaar wachten tot de looptijd van de garanties verstreken is en hij over de volledige koopprijs kan beschikken. En als de koper in de tussentijd wordt geconfronteerd met onverwachte tegenvallers, wordt de lijvige koopovereenkomst een juridische snoeptrommel voor de advocaat van de ontevreden koper, op zoek naar een grondslag voor een juridische claim.
Ook voor de koper kunnen (vergaande) garanties in de praktijk gedoe opleveren. Bijvoorbeeld als de verkoper betwist dat er sprake is van een inbreuk of de schade (of het causaal verband tussen schade) en inbreuk ter discussie stelt. De koper heeft dan doorgaans de stelplicht en bewijslast van deze aspecten in een rechtszaak. Ook dat kan geruime tijd in beslag kan nemen. Daar wordt, behalve de advocaten, meestal niemand blij van.
Kortom, (vergaande) garantiebepalingen bij vastgoedtransacties zijn beperkend en riskant voor de verkoper en ook voor de koper kleven er haken en ogen aan.
As is, where is
Het is, in elk geval voor de verkoper, verstandig om de garantiebepalingen zoveel mogelijk te beperken. Dat kan door de koopovereenkomst een “as is, where is” karakter te geven, waarin slechts minimale garanties worden verstrekt. Maar hoe krijg je dat voor elkaar?
Garanties zijn bedoeld om risico’s af te dekken waarmee de koper geen rekening heeft gehouden. Veel van die risico’s kun je in kaart brengen voordat je de koop sluit. Denk hierbij aan:
- een onderzoek doen naar bouwkundige gebreken;
- de verhuurdocumentatie beoordelen, en;
- de publiekrechtelijke aspecten in kaart brengen.
Hoewel je een deel van de informatie in openbare bronnen kunt vinden (zoals het kadaster of websites zoals www.ruimtelijkeplannen.nl en www.bodemloket), is de koper daarbij grotendeels afhankelijk van de informatieverschaffing door de verkoper. Hoe meer informatie een koper heeft, hoe minder reden er is om zorgen te hebben over de aanwezigheid van lijken in de kast en hoe minder noodzaak er bestaat om voor de afwezigheid daarvan garanties te geven.
(Digitale) dataroom
Een verkoper die weinig tot geen garanties wil verstrekken, moet de koper dus zoveel mogelijk informatie verschaffen. Dit kan door de informatie die voor de koper relevant kan zijn te verzamelen en op te nemen in een (digitale) dataroom waar geïnteresseerde partijen kennis van kunnen nemen (uiteraard na het tekenen van een geheimhoudingsverklaring).
Voorovereenkomst
Daarnaast is het verstandig om in een zo vroeg mogelijk stadium aan de koper te laten weten dat hem slechts zeer beperkte garanties zullen worden verstrekt en dat de aansprakelijkheidstermijn kort zal zijn. Timing is daarbij essentieel. Op het moment dat nog meerdere gegadigden zijn die voor de aankoop in aanmerking willen komen is het eenvoudiger om deze voorwaarden te bedingen, dan op het moment dat de koper weet dat hij de laatste overgebleven kandidaat is. Deze afspraken dient de verkoper daarom bij voorbaat met de potentiële koper vast te leggen, bijvoorbeeld in een voorovereenkomst op hoofdlijnen. Dat voorkomt dat de advocaat van de koper de verkoper vlak voor de closing het mes op de keel zet met allerlei juridische voetangels en klemmen.
Deze methodiek vraagt om een grondige voorbereiding voorafgaande aan de transactie. De verkoper moet het verkoopproces zo duidelijk mogelijk vastleggen in een process letter en strak te regisseren. Dat kost tijd, denkwerk en geld, maar het is een investering die de verkoper en de koper achteraf veel gedoe, (advocaat)kosten en ergernis kan besparen.
___________________________________________
Wilt u als professionele verkoper voortaan ook een hoop gedoe voorkomen en een “as is, where is” transactie doen? Vraag Cees om u te adviseren over het verkoopproces en de contractdocumentatie voor u op te stellen! Meer weten? Neem contact op met mr. Bruno Tideman