Overgangsrecht als souvenir

Amsterdam wordt sinds jaar en dag overspoeld door toeristen en elke toerist neemt van zijn bezoek aan de stad wel een of meerdere souvenirs mee. Een groot deel van deze toeristen weet – op zoek naar een geschikt souvenir van de stad – feilloos zijn of haar weg te vinden naar een van de talrijke growshops, seedshops, headshops of smartshops.

Souvenirs komen in vele uiteenlopende vormen voor, zoals The Tiger Lillies al treffend in de lyrics van hun track ‘souvenirs’ wisten te bezingen:

“He lost a finger and an arm to a grenadier
He lost an eye in Africa to a bushman's spear.
He's been in wicked storms on all the seven seas
He's had scurvy and the plague and tropical disease.

Now he works the fairground, looks back on his career
And anyone who's interested he shows his souvenirs.”

De Afdeling heeft onlangs een uitspraak gedaan in een hoger beroep naar aanleiding van een handhavingsbesluit van het algemeen bestuur van Amsterdam, waarin een winkelier werd gedwongen om aan de verkoop van de genoemde verdovende middelen een einde te maken. Wat had dit besluit nu precies te maken met de meer traditionele souvenirs?

Souvenirwinkel

Het bleek dat de winkelier zich - naast de klant die op zoek is naar verdovende middelen - ook richtte op de toerist, die op zoek is naar ansichtkaarten met fraaie stadsgezichten of een leuk hoedje. De winkelier kon wel begrip opbrengen voor de last onder dwangsom voor zover die betrekking had op de verdovende middelen, maar hij zag niet in waarom hij de verkoop van de meer traditionele souvenirs zou moeten staken.

In het bestemmingsplan was bepaald dat in het door de winkelier gehuurde pand uitsluitend een minisupermarkt mocht worden geëxploiteerd. Het verkopen van souvenirs zou volgens de winkelier echter wel degelijk zijn toegestaan, omdat deze activiteit volgens hem onder de beschermende werking van het overgangsrecht zou vallen. Daarmee wordt bedoeld dat het verkopen van souvenirs weliswaar in strijd is met de regels van het huidige bestemmingsplan, maar dat deze verkoop voorafgaand aan het moment dat dit bestemmingsplan in werking trad rechtmatig plaatsvond. Is daarvan sprake, dan mag dat – met het nieuwe bestemmingsplan strijdige gebruik- in beginsel worden voortgezet, zolang dat gebruik niet wordt onderbroken of de strijdigheid niet wordt vergroot.

Overgangsrecht

In het hoger beroep ging het om de vraag of het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel onder de beschermende werking van het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik valt.

Volgens het algemeen bestuur, dat aan de exploitant een last onder dwangsom had opgelegd om aan het strijdige gebruik een einde te maken, is sprake van een souvenirwinkel indien meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van massaproducten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen.

Een minisupermarkt - die op grond van het vigerende bestemmingsplan ter plaatse is toegestaan - is volgens het algemeen bestuur een winkel waar levensmiddelen worden verkocht, maar waar eveneens souvenirs en ansichtkaarten kunnen worden verkocht, mits de oppervlakte aan souvenirs minder dan 25% van de bruto verkoopoppervlakte bedraagt.

Souvenirs mogen in het pand dus sowieso worden verkocht, maar de vraag is of die verkoop dan als onderdeel van een minisupermarkt moet plaatsvinden of dat deze verkoop ook is toegestaan in het kader van de exploitatie van een zelfstandige souvenirwinkel.

De rechtbank heeft het algemeen bestuur gevolgd in zijn stelling dat de winkelier niet aannemelijk heeft gemaakt dat het winkelpand op 19 april 2013 (dat was de datum van inwerkingtreding van het vigerende bestemmingsplan) werd gebruikt als souvenirwinkel. Hierom was het algemeen bestuur bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik van het winkelpand als souvenirwinkel, aldus de rechtbank.

Bij wie ligt het bewijs?

De bewijslast voor wat betreft het beroep op de beschermende werking van het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik rust op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie hiervoor onder meer de uitspraak van 25 februari 2015) op degene die zich daarop beroept.

Uit de door de winkelier in beroep overgelegde huurovereenkomst blijkt dat de vorige huurder het winkelpand vanaf 1 september 2011 heeft gehuurd en dat de huidige winkelier sinds maart 2014 huurder is van het winkelpand. De vraag is of op de peildatum al sprake was van een souvenirwinkel en of dit gebruik nadien door de vorige huurder (en daarna aansluitend door de huidige huurder) is voortgezet.

Is het bewijs voldoende?

Uit de door de winkelier overgelegde foto's blijkt dat de vorige huurder het winkelpand heeft gebruikt als souvenirwinkel. Zo prijkt op een aantal foto's de naam van de winkel, van binnenuit te zien op de winkelruit. Blijkens het samenstel van de verschillende foto's en het daarop zichtbare assortiment en de indeling van het pand, gaat het op alle afbeeldingen om het winkelpand. De Afdeling gaat dan ook niet mee in het betoog van het algemeen bestuur dat onduidelijk is of de foto's daadwerkelijk betrekking hebben op het winkelpand.

Op de foto's is een grote verscheidenheid aan artikelen te zien die vallen onder het door het algemeen bestuur gehanteerde begrip 'souvenirs', zoals ansichtkaarten, vlaggen, klompen, mokken, kleding met opdruk, zonnebrillen en hoofddeksels. Op de foto's is eveneens een koeling van beperkte omvang te zien met onder meer frisdranken. De foto's geven geen blijk van de verkoop van levensmiddelen op meer dan 75% van de bruto verkoopoppervlakte van de winkel.

Hoewel de datum van de foto's niet met zekerheid is vast te stellen, maken deze foto's, bezien in samenhang met de afgelegde getuigenverklaringen, in dit geval voldoende aannemelijk dat het winkelpand voor de peildatum in gebruik is geweest als souvenirwinkel, vergelijkbaar met de souvenirwinkel van de huidige winkelier. Dat de overgelegde verklaringen niet helemaal met elkaar stroken vindt de Afdeling niet relevant.

Bij de Afdeling is het beeld ontstaan dat de bedrijfsvoering van de vorige huurder zich toespitste op de handel in souvenirs (non food), omdat in de relevante periode grote hoeveelheden souvenirs voor het winkelpand zijn ingekocht.

Verder is niet gebleken dat het winkelpand in de relevante periode is gebruikt als minisupermarkt. Dat kan in elk geval niet worden afgeleid uit de huurovereenkomst van de vorige huurder of uit de akte van indeplaatsstelling, waarin het gebruik van het winkelpand is omschreven als 'winkelruimte ten behoeve van supermarkt plus souvenirs'. Deze omschrijving geeft namelijk geen inzicht in de omvang van het gebruik als supermarkt dan wel als souvenirwinkel. Bovendien is in de akte van indeplaatsstelling vermeld dat het "going concern" zal worden voortgezet, waarna het winkelpand als souvenirwinkel in gebruik is genomen. Ook dit wijst eerder in de richting van een gebruik als souvenirwinkel dan in de richting van een gebruik als (mini)supermarkt.

De Afdeling concludeert hierom dat de exploitant aannemelijk heeft gemaakt dat het winkelpand op de peildatum werd gebruikt als souvenirwinkel en dat dit gebruik nadien is voortgezet. De conclusie luidt daarom dat het gebruik onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt en dat het gebruik als souvenirwinkel mag worden voortgezet.

Uit deze uitspraak blijkt weer eens dat het voor degene die zich op overgangsrecht beroept belangrijk is om met feitelijke bewijsmiddelen, zoals foto’s of getuigenverklaringen, aannemelijk te maken dat het gebruik in de relevante periode (rechtmatig) is aangevangen.

De inhoud van dit blog is algemeen van aard en er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Indien u concrete vragen hebt of advies wenst, kunt u vrijblijvend telefonisch of per e-mail contact opnemen met mr. Michel Plug (michel.plug@cees.nl).