Otis Heuverling Otis Heuverling

Op 7 december 2017 is de Europese Commissie een inbreukprocedure gestart tegen Nederland. De Commissie vindt dat woningcorporaties zijn aan te merken als een publiekrechtelijke instellingen en daarmee als aanbestedende dienst in de zin van art. 1.1 van de aanbestedingswet, namelijk:

Een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of

c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Eerder heeft het Europees Hof van Justitie al geoordeeld dat Franse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn nu deze als publiekrechtelijke instellingen zijn te kwalificeren. Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat Nederland wellicht het EU-recht, en meer in het bijzonder het in de aanbestedingsrichtlijnen vastgelegde transparantiebeginsel, heeft geschonden.

Na de eerdere – afwijzende – reactie van het ministerie van Binnenlandse Zaken heeft de Commissie op 24 januari jl. een aanvullende aanmaningsbrief verstuurd. Uit het informatieblad van de Commissie blijk dat zij middels deze brief duidelijkheid probeert te krijgen over een aantal onopgeloste juridische aspecten. Wat er precies in de brief staat is vooralsnog niet duidelijk nu deze niet is gepubliceerd. Nederland heeft nu twee maanden de tijd om te reageren op deze aanvullende aanmaning en eventuele onduidelijkheden en/of juridische problemen weg te nemen. Mocht Nederland daar niet in slagen dan kan de Commissie de volgende stap zetten in de inbreukprocedure door een met redenen omkleed advies uit te brengen.

Gevolgen

Mocht Nederland zwichten voor de Commissie of wordt de Commissie – mocht het daartoe komen – door het Europese Hof van Justitie in het gelijk gesteld dan heeft dat tot gevolg dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Dat betekent dat toekomstige opdrachten zullen moeten worden aanbesteed. Maar het is niet ondenkbaar dat er ook gevolgen kunnen zijn voor reeds uitgezette opdrachten. Zo kan een opdracht die al is vergeven, maar niet is aangekondigd conform de daartoe geldende regels, onder omstandigheden worden vernietigd. Daarnaast is het mogelijk dat derden middels een gerechtelijke procedure schadevergoedingen zullen proberen te vorderen van een woningcorporatie die haar aanbestedingsplicht heeft geschonden. Niet is uitgesloten dat dergelijke claims de rechtszaal bereiken, het is dan de vraag hoe een rechter hiermee om zal gaan. In dit kader is dan met name interessant welke rol de overheid krijgt toegedicht in dit verhaal, en in hoeverre woningcorporaties mochten vertrouwen op het door de overheid ingenomen standpunt dat zij niet aanbestedingsplichtig zijn.

Hoe het af zal lopen is nog onduidelijk, voor woningcorporaties lijkt het in ieder geval aan te raden dat zij zekerheidshalve nu al maatregelen nemen door bijvoorbeeld vrijwillig een aanbestedingsprocedure te volgen, of in ieder geval transparant te zijn in hun inkoopprocedures en (minder vergaand) contractuele waarborgen op te nemen in nieuw te sluiten overeenkomsten. Daarin zullen dan tussentijdse beëindigingsmogelijkheden kunnen worden opgenomen.

Wij zullen het nieuws over dit onderwerp op de voet volgen en in een van onze volgende blogs hier zeker op  terug komen.

Heeft u vragen met betrekking tot deze blog? Dan kunt u contact opnemen met mr. Otis Heuverling (ondernemingsrecht en insolventierecht).